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LA COMUNICAZIONE ANTICIPATA AI SERVIZI PER L’IMPIEGO
Le considerazioni esposte sono frutto esclusivo del pensiero degli autori e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l’Amministrazione di appartenenza
Ancora una volta il Legislatore mette mano agli articoli che regolano il “momento” dell’assunzione del lavoratore allo scopo di porre un freno agli abusi in materia di lavoro nero ed irregolare. L’espressione appena adoperata nasce dal fatto che con un decreto legge ( più volte reiterato e la cui prima edizione risale al giugno 1994) poi convertito nella legge n. 608/1996, fu abrogato il nulla –osta preventivo all’assunzione e sostituito con la comunicazione di assunzione diretta del lavoratore da effettuare nei cinque giorni successivi all’instaurazione del rapporto, alla sezione circoscrizionale per l’impiego competente per territorio (allora non erano stati istituiti i centri per l’impiego). La giustificazione addotta (e tale è rimasta nel corso di tutti questi anni) era che si voleva impedire che l’assunzione di un lavoratore dipendesse da un provvedimento amministrativo antecedente l’instaurazione, cosa che, talora, causava ritardi nell’inizio dell’ attività. Successivamente, con il D. L.vo n. 297/2002 si giunse alla contestualità della comunicazione di assunzione ma la norma, essendo correlata al c.d. “modello unificato” (non ancora pubblicato a distanza di cinque anni) valido per tutte le comunicazioni , non è mai entrata in vigore.
L’esperienza del tempo trascorso ha portato gli operatori , soprattutto quelli addetti alla vigilanza ed al controllo presso le imprese, ad una amara constatazione: sovente, in caso di accesso ispettivo, i lavoratori, pur essendo in forza da tempo, “dichiaravano” (perché in condizione di soggezione psicologica) di essere stati assunti in quel giorno o almeno nei giorni immediatamente antecedenti (meno di cinque) ed era difficile trovare, attraverso documentazione e testimonianze, la prova contraria. Spesso, e la riprova è facilmente riscontrabile dai dati dell’INAIL, molti infortuni mortali sul lavoro hanno riguardato lavoratori che, a detta degli imprenditori, risultavano assunti quel giorno o pochi giorni prima (comunque, sempre nell’arco dei cinque giorni precedenti).
Di fronte a tale stato di cose, l’Esecutivo ha ritenuto necessario affrontare il problema introducendo elementi, indubbiamente positivi nella lotta al lavoro nero, già con la legge n. 248/2006: ci si riferisce alla comunicazione almeno il giorno prima dell’assunzione nel settore edile (tale adempimento, in realtà, era previsto anche nel D.L.vo n. 276/2003, come modificato dal D. L.vo n. 251/2004 ma era correlato al “modello unificato”), alla c.d. “maxi – sanzione” per i lavoratori non risultanti da libri e comunicazioni obbligatorie, alla nuova normativa che corresponsabilizza committente, appaltatore e subappaltatore.
Ora, la nuova versione dell’art. 9 –bis della legge n. 608/1996, quale risulta dall’art. 1, comma 1180, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, pubblicata sul Supplemento Ordinario n. 247 alla Gazzetta Ufficiale n. 300 del 28 dicembre 2006, apre nuovi scenari e nuovi obblighi per soggetti che fino ad oggi non ne avevano nei confronti dei servizi per l’impiego.
Ma andiamo con ordine.
Riprendendo, per certi aspetti alcuni contenuti del D. L.vo n. 297/2002 (che peraltro, riguardavano la comunicazione contestuale), il nuovo testo afferma che dal 1° gennaio 2007 “in caso di instaurazione del rapporto di lavoro subordinato e di lavoro autonomo in forma coordinata e continuativa anche nelle modalità a progetto, di socio lavoratore di cooperativa e di associato in partecipazione con apporto lavorativo, i datori di lavoro privati, ivi compresi quelli agricoli, gli Enti pubblici Economici e le Pubbliche Amministrazioni, sono tenuti a darne comunicazione al servizio competente nel cui ambito territoriale è ubicata la sede di lavoro entro il giorno antecedente a quello di instaurazione dei rapporti, mediante documentazione avente data certa di trasmissione. La comunicazione deve contenere i dati anagrafici del lavoratore, la data di assunzione, la data di cessazione qualora il rapporto non sia a tempo indeterminato, la tipologia contrattuale, la qualifica professionale e il trattamento economico applicato. La medesima procedura si applica ai tirocini di formazione e di orientamento e a ogni altro tipo di esperienza lavorativa a essi assimilata. Le Agenzie di lavoro autorizzate dal Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, sono tenute a comunicare, entro il ventesimo giorno del mese successivo alla data di assunzione, al Servizio competente nel cui ambito territoriale è ubicata la loro sede operativa, l’assunzione, la proroga e la cessazione dei lavoratori temporanei assunti nel mese precedente”.
Quanto appena riportato merita alcuni approfondimenti, anche alla luce dei primi chiarimenti operativi forniti dalla Direzione Generale del Mercato del Lavoro con nota n. 440 del 4 gennaio 1997..
Il primo riguarda i datori di lavoro interessati.
La norma non fa alcuna distinzione: essi sono tutti, ivi compresi i datori di lavoro domestico, le associazioni senza fini di lucro, le associazioni sindacali ed i partiti politici ed anche coloro che assumono lavoratori extra – comunitari al primo ingresso e stipulano il contratto di soggiorno o che immettono nel loro organico personale disabile avviato con nulla – osta “ex lege” n. 68/1999. In questi ultimi casi, infatti, la comunicazione di assunzione ha lo scopo di indicare la data di effettivo inizio dell’attività alle dipendenze anche se (sembrerà strano) ci si trova di fronte ad un atto di avviamento. Tutto questo perché la data riportata nell’atto non coincide con quella di effettivo inizio dell’attività che, al limite, potrebbe anche non iniziare (perché il lavoratore rinuncia, o il datore di lavoro rifiuta l’avviamento).
La disposizione, con un inciso ben individuato, vi comprende anche i datori di lavoro agricolo i quali, per effetto dell’art. 1, comma 9, della legge n. 81/2006, erano tenuti ad effettuarla telematicamente, in via esclusiva, all’INPS che, periodicamente, l’avrebbe trasmessa (la norma, di fatto, ha stentato a divenire operativa) all’INAIL ed ai centri per l’impiego competenti. Quest’ultima disposizione non risulta esplicitamente abrogata ma regole di buon senso (a meno di ritenere che il datore di lavoro agricolo debba effettuare due comunicazioni uguali a due soggetti pubblici diversi) dovrebbero propendere per una determinazione univoca, anche se fino alla entrata in vigore del “modello unificato” appare opportuno continuare nella “doppia comunicazione”, magari utilizzando le copie della Sezione matricola del Registro d’impresa. In tal senso, si esprime chiaramente la nota n. 440 della Direzione Generale del Mercato del Lavoro quando afferma che viene ristabilito il principio che vede nel “Servizio competente”, il principale destinatario delle comunicazioni.
L’obbligo di comunicazione antecedente l’instaurazione del rapporto riguarda anche le Pubbliche Amministrazioni: è la prima volta anche perché, come si diceva, sul punto il D. L.vo n. 297/2002 non è mai entrato in vigore. L’obbligo riguarda tutte le assunzioni, qualunque sia il modo in cui le stesse siano giunte in porto (concorso, chiamata diretta, avviamento a selezione sia per le qualifiche a basso contenuto professionale che per le assunzioni obbligatorie, ecc.). L’onere della comunicazione antecedente l’instaurazione del rapporto riguarda anche i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa (molto diffusi nella Pubblica Amministrazione, nonostante le previsioni legislative, i moniti della Corte dei Conti e del Consiglio di Stato e le direttive “restrittive della Funzione Pubblica) e quelli che di per sé stessi non costituiscono rapporto di lavoro subordinato come i tirocini o altre esperienze lavorative ad essi assimilabili. La norma, così come si presenta, non ammetterebbe deroghe per le Pubbliche Amministrazioni: tuttavia, attese le finalità della disposizione, si potrebbero escludere, con chiarimento amministrativo, dall’obbligo delle comunicazioni anticipate quei rapporti (es. Magistrati) non contrattualizzati ma che sono disciplinati in via legale.
Ma su chi grava, nel pubblico impiego, l’onere della comunicazione anticipata?
La risposta è estremamente importante atteso che al mancato rispetto della disposizione sono correlate le sanzioni previste dall’art. 19 del D. L,.vo n. 276/2003 le quali, nel caso di specie, sono comprese tra 100 e 500 euro, con la possibile applicazione dell’istituto della diffida ex art. 13 del D. L.vo n. 124/2004 cosa che comporta l’irrogazione della pena nell’importo minimo. Esso incombe sul Dirigente o responsabile del procedimento ai sensi della legge n. 241/1990 della sede di lavoro ove è destinato il lavoratore. Per la verità non è la prima volta che il funzionario pubblico è destinatario di sanzioni correlate al rapporto di lavoro ed ai relativi adempimenti in materia collocamento: basti pensare all’art. 15, comma 2, della legge n. 68/1999 in materia di inottemperanza alle disposizioni in materia di avviamento dei disabili. Qui si pone, ad avviso di chi scrive, la necessità di un piccolo cambiamento nel “modus operandi” di alcune Amministrazioni pubbliche che presentano articolazioni periferiche sul territorio: sovente, su disposizione della Direzione Generale, il contratto è sottoscritto dal Dirigente locale ed il rapporto, fino ad ora, è iniziato nel momento della sua sottoscrizione: dal 2007, occorrerà cambiare e far iniziare il rapporto almeno il giorno dopo, previa comunicazione anticipata al centro per l’impiego.
La nuova disposizione trova applicazione, come ribadito dalla nota ministeriale (pur non essendoci, anche in questo caso, un’abrogazione esplicita) anche nel collocamento della gente di mare, disciplinato, in esecuzione dell’art. 2, comma 4, del D. L.vo n. 297/2002, dal DPR n. 231/2006. Qui la norma originaria parlava di arruolamento da parte degli armatori con chiamata diretta e comunicazione contestuale agli Uffici di collocamento della gente di mare. Tale comunicazione diviene, oggi, necessariamente, antecedente.
Un discorso del tutto analogo può farsi per il personale artistico e dello spettacolo ove sono presenti forti connotati di autonomia. Sul problema già per il personale non artistico (es. elettricisti, operai in genere,ecc.) valeva il principio della comunicazione entro i cinque giorni successivi all’assunzione: è evidente che, ora, la comunicazione diviene antecedente. Per quel che riguarda la scritturazione del personale artistico, sia pure autonomo, non iscritto negli elenchi speciali il Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, con nota del 30/10/1996 (prot. n. 5747/0305.005) poi confermata dalla successiva del 25/11/1999 (prot. n. 5073/03.05), ritenne che doveva essere effettuata la comunicazione di assunzione nei cinque giorni successivi all’assunzione: ora se tale indirizzo resta, come si ritiene, valido, la comunicazione al Servizio competente è anticipata almeno al giorno antecedente. Sulla questione la Magistratura di merito ha, di recente, confermato la legittimità di tale impostazione (v. Trib., Ascoli Piceno, 4/2/2006; Trib. Fermo, 15/3/2006). Restava il problema dei cantanti, dei concertisti, dei direttori d’orchestra, dei registi, degli scenografi, dei coreografi e dei ballerini solisti iscritti nei c.d. “elenchi speciali” individuati dall’art. 3 della legge n. 8/1979 in base alla quale il responsabile della manifestazione comunica i nominativi nei trenta giorni successivi alla manifestazione (lo “sforamento” comporta le medesime sanzioni amministrative previste per le altre violazioni in materia di comunicazione): il Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale chiarisce, senza ombra di dubbio, che la nuova disposizione trova applicazione a tutto il settore dello spettacolo. Si ritiene che rientrino nell’obbligo della comunicazione anticipata anche le prestazioni rese ai sensi dell’art. 1 della legge n. 8/1979, per le quali sussiste l’obbligo dell’assicurazione ENPALS. Di converso, potrebbero essere escluse quelle prestazioni residuali in spettacoli musicali e manifestazioni folkloristiche e popolari previste dall’art. 1, comma 188, della legge n. 296/2006.
La nuova norma non fa “sconti”, ad avviso di chi scrive, neanche agli sportivi professionisti che stipulano contratti di lavoro subordinato “ex lege” n. 91/1981. E’ pur vero che si tratta di contratti che seguono una strada particolare, è pur vero che una serie di articoli di legge non trovano applicazione (ad esempio, alcuni specifici dello Statuto dei Lavoratori o della normativa sui contratti a termine), ma è anche vero che le disposizioni contenute negli articoli 33 e 34 della legge n. 300/1970 che non trovavano applicazione ai contratti conclusi nel settore dello sport (si tratta di quelle norma che li escludevano dalla normativa sul collocamento) sono stati abrogati dal D. L.vo n. 297/2002. Quindi, anche per tali rapporti comunicazione anticipata al servizio per l’impiego competente.
Un secondo approfondimento riguarda le tipologie contrattuali interessate ed alcuni rapporti che hanno uno svolgimento un po’ particolare.
Per quel che concerne le tipologie di lavoro subordinato, sia normali che formative (es. apprendistato, inserimento) c’è poco da dire: vanno tutte comunicate almeno un giorno prima dell’effettivo inizio dell’attività. Un caso singolare, tuttavia, sul quale è opportuno soffermarsi riguarda il contratto di lavoro intermittente disciplinato dagli articoli 34 e seguenti del D. L.vo n. 276/2003: si tratta di un contratto particolare sui cui contenuti non è il caso, al momento, di soffermarsi ma che, ai fini di questa riflessione, rileva per un aspetto singolare. Tale tipologia contrattuale (a tempo determinato od indeterminato) è caratterizzata, infatti, dalla disponibilità (assicurata o meno da una indennità) di un lavoratore a rispondere alla “chiamata” di un datore di lavoro ogni qual volta se ne presenti, ad avviso di quest’ultimo, la necessità. Ebbene, ai fini della comunicazione agli organi dell’impiego la stessa (in ogni caso anticipata rispetto all’inizio del rapporto) va fatta una sola volta, la prima.
C’è, poi, il problema dei cantieri mobili in edilizia e del centro per l’impiego cui va comunicata in data antecedente l’assunzione: ad avviso di chi scrive, l’unica soluzione plausibile è quella dettata dalla norma la quale afferma che occorre effettuare la “comunicazione al Servizio competente nel cui ambito territoriale è ubicata la sede di lavoro”. Ovviamente, in questi casi la sede identificata è quella relativa al cantiere ove opererà nel giorno successivo il soggetto che si intende assumere: tutto questo, prescindere dai successivi “spostamenti” del cantiere.
La comunicazione anticipata nel settore agricolo può comportare alcune questioni correlate alla individuazione del “Servizio competente” laddove l’attività dell’addetto si svolge su più fondi dello stesso datore di lavoro ubicati in più ambiti territoriali cadenti su più centri per l’impiego. Scartata l’ipotesi di effettuare la comunicazione al Servizio ove insiste la sede legale dell’impresa (sovente, nelle grandi aziende la sede si trova, addirittura, in un’altra Regione che poco ha a che fare con l’attività agricola svolta sui fondi), due possono essere le soluzioni possibili: la prima, rinvenibile anche nei vecchi manuali del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale emanati dopo la legge n. 83/1970, ove per il nulla – osta si doveva far riferimento all’ufficio di collocamento ove insisteva il c.d. “fondo prevalente, e la seconda, in linea con l’attuale dettato normativo, che consentirebbe al datore di lavoro di “scegliere” tra i vari centri per l’impiego su cui gravitano i vari fondi. La seconda soluzione appare quella preferibile.
La comunicazione contestuale delle collaborazioni coordinate e continuative, ora anche a progetto e che riguarda anche gli agenti e rappresentanti di commercio, era già stata prevista dal D. L.vo n. 297/2002 ma, di fatto, non c’era mai stata in quanto correlata all’entrata “a regime” del “modello “unificato”. Ora essa diviene, dal 1° gennaio 2007, antecedente l’inizio dell’attività e riguarderà da vicino sia le Pubbliche Amministrazioni che i datori di lavoro privati. Per questi ultimi l’obbligo graverà su tutti i contratti a progetto, ma anche su quelle forme di collaborazione coordinata e continuativa che non necessitano di un progetto (es. soggetti con mini co.co.co). Uguale obbligo grava per i componenti di consigli di amministrazione od organi di controllo delle società, per i cittadini che percepiscono la pensione di vecchiaia o che prestano la propria attività in favore di società dilettantistiche affiliate a federazioni sportive facenti parte del CONI, ecc.) o che, nel settore dello sport, prestano attività in forma coordinata e continuativa. Restano fuori, è bene precisarlo, le prestazioni d’opera ex art. 2222 c.c., caratterizzate da completa autonomia e assenza di coordinamento. A parere di chi scrive, con chiarimento amministrativo, potrebbero essere esclusi dall’obbligo della comunicazione anticipata i rapporti tenuti con i consiglieri di amministrazione e con i componenti degli organi di controllo che, professionalmente, esercitano un’attività (es. avvocati, ragionieri e dottori commercialisti, ecc.).
Per quel che riguarda gli agenti e rappresentanti di commercio l’orientamento ministeriale ha suscitato alcune perplessità alle quali il Dicastero del Lavoro ha risposto attraverso il sito, “servizio faq” (correlato alla nota n. 440), ammettendo la possibilità della “non comunicazione” in tutte quelle ipotesi in cui l’attività dell’agente o del rappresentante di commercio è esercitata in forma societaria o che si avvalgono di una autonoma struttura imprenditoriale.
L’obbligo della comunicazione antecedente l’inizio del rapporto scatta anche per i soci lavoratori delle cooperative (sia nel caso che l’ulteriore rapporto rispetto a quello associativo abbia i connotati dell’autonomia o della subordinazione): sul punto, in presenza della comunicazione “ex post” nei cinque giorni successivi, ci sono state, in passato, alcune questioni, risolte dal Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale (non senza qualche critica) con una nota dell’agosto 2005, indirizzata alla Direzione Regionale del Lavoro della Lombardia, con la quale si affermava l’obbligo (dopo l’entrata in vigore della legge n. 142/2001) in capo alle cooperative di produzione e lavoro, di comunicare l’ulteriore rapporto di lavoro subordinato, rispetto a quello associativo, sulla base di una libera scelta prevista dal regolamento interno.
Una “new entry” nel panorama dei servizi per l’impiego è rappresentata, invece, dalla comunicazione antecedente l’inizio dell’attività anche per l’associato in partecipazione con apporto lavorativo (ad avviso di chi scrive, anche minimo): ciò non si era mai verificato prima ma, ad avviso di chi scrive, la cosa appare quanto mai opportuna, atteso che per tale tipologia, disciplinata nel codice civile dagli articoli che vanno dal 2549 al 2555 e da un riferimento nell’art. 86 del D. L.vo n. 276/2003, sono previsti versamenti contributivi alla gestione separata dell’INPS e, spesso, la stessa è la “strada” per aggirare la normativa sulla subordinazione, in quanto l’apporto dell’associato si limita al lavoro e le altre forme di partecipazione garantite dalla normativa, sono disattese. E’ appena il caso di sottolineare come, nel caso in cui l’apporto sia di capitale e non di lavoro, non c’è bisogno di alcuna comunicazione.
La comunicazione antecedente l’inizio dell’esperienza lavorativa che, per espresso volere del Legislatore, non costituisce rapporto di lavoro subordinato, riguarda anche i tirocini di formazione e di orientamento nonché ogni altro tipologia ad essi assimilata. Qui, se si tratta di un tirocinio vero, tuttora disciplinato (dopo la cancellazione dell’art. 60 del D. L.vo n. 276/2003 a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 50/2005) dall’art. 18 della legge n. 196/1997 e dal D.M. n. 142/1998, il datore di lavoro dovrà comunicare al centro per l’impiego tutte le “coordinate” relative (nominativo, durata, impegno, tutor, ecc.). Ma se il soggetto promotore del tirocinio è lo stesso centro per l’impiego è obbligatorio fare la comunicazione? Ad avviso di chi scrive, no, in quanto il servizio competente (che è lo stesso che ha stipulato la convenzione) è a conoscenza del giorno dell’inizio dell’attività formativa. La nota della Direzione Generale del Mercato del Lavoro offre, inoltre, una interessante elencazione di attività assimilabili al tirocinio: esse sono quelle esperienze disciplinate da leggi regionali in materia di occupazione, i tirocini inclusi nei piani di studio che le istituzioni scolastiche realizzano su base “regolamentare, i lavori socialmente utili o di pubblica utilità e le c.d. “borse – lavoro”. Su questo ultimo punto, tuttavia, il Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, attraverso il “servizio faq”, ha ritenuto che siano da escludere dall’obbligo di comunicazione tutte quelle esperienze lavorative, non finalizzate all’assunzione, che si svolgono all’interno di corsi di formazione professionale, finanziati dal Fondo Sociale Europeo e all’interno delle Attività di Area Professionalizzante degli Istituti Professionali di Stato.
Un discorso a parte potrebbe essere fatto per i praticanti presso gli studi professionali. Sono da comunicare o no? Ovviamente, il problema ha una portata generale e, quindi, sarà opportuno attendere un chiarimento amministrativo. A parere di chi scrive poiché i periodi sono regolarmente comunicati ai rispettivi ordini e poichè il “praticantato” è finalizzato all’esercizio di una futura attività professionale, di per sé esclusa dall’ambito di applicazione della norma, si potrebbe arrivare anche ad una esclusione dall’obbligo. E’ evidente, tuttavia, che in caso di accesso ispettivo l’organo di vigilanza dovrebbe assumere le proprie determinazioni, dopo aver vagliato “in concreto” l’esistenza effettiva di tale esimente.
C’è, poi, il problema del lavoro occasionale accessorio, disciplinato dagli articoli 70 e seguenti del D. L.vo n. 276/2003 che, in via sperimentale, ha trovato applicazione soltanto in undici Province. A parere di chi scrive, tali attività lavorative per la peculiarità della prestazione che è estremamente residuale, per il percorso retributivo e contributivo (c.d. “sistema dei voucher”) e per la mera occasionalità, sono senz’altro da escludere dall’obbligo della comunicazione anticipata.
Un analogo discorso va fatto per le prestazioni che esulano dal mercato del lavoro, previste dall’art. 74 del D. L.vo n. 276/2003 e dall’art. 21, comma 6 – ter, del D.L. n. 269/2003, convertito, con modificazioni nella legge n. 326/2003. Si tratta di quelle prestazioni in “attività agricole che non integrano in ogni caso un rapporto di lavoro autonomo o subordinato rese da parenti ed affini sino al terzo grado in modo meramente occasionale o ricorrente di breve periodo, a titolo di aiuto, di mutuo aiuto, obbligazione morale, senza corresponsione di compensi, salvo le spese di mantenimento e di esecuzione dei lavori” o di quelle riferibili ad imprenditori artigiani che “possono avvalersi, in deroga alla normativa vigente, di collaborazioni occasionali di parenti entro il terzo grado, anche studenti, per un periodo complessivo nel corso dell’anno non superiore a novanta giorni. Esse devono avere carattere di aiuto, a titolo di obbligazione morale e senza corresponsione di compensi ed essere prestate nel caso di temporanea impossibilità dell’imprenditore artigiano all’espletamento della propria attività”. Per tali ultime prestazioni resta l’obbligo, in ogni caso, dell’assicurazione INAIL. Nel caso di specie ci si trova di fronte ad un terzo tipo di collaborazione occasionale, aggiuntivo rispetto a quelli individuati ex art. 61, comma 2 e 70, in quanto nelle prime non c’è , assolutamente, alcun riferimento sia alla parentela che alla gratuità.
Un terzo approfondimento concerne la comunicazione, i contenuti ed i termini per l’invio.
La comunicazione deve essere antecedente l’inizio del rapporto e deve contenere una serie di dati (riportati chiaramente nella norma) che, poi, andranno necessariamente riportati nella lettera di assunzione che dovrà essere consegnata al lavoratore, unitamente agli elementi relativi all’iscrizione sul libro matricola, prima dell’inizio dell’attività.
I datori di lavoro sono tenuti ad avvalersi per tutte le comunicazioni (anche quindi per le cessazioni, le trasformazioni, i trasferimenti ed i distacchi) dei servizi informatici messi a disposizione dai servizi provinciali per l’impiego: è evidente che, ove in qualche realtà essi non fossero a “regime”, la comunicazione antecedente dovrà seguire le strade usuali (lettera raccomndata, e-mail, fax, consegna allo sportello, ecc.) da cui si possa evincere la data certa di trasmissione.
La nuova dizione adottata dal Legislatore ha superato anche taluni problemi correlati alla vecchia comunicazione successiva entro i cinque giorni dopo l’assunzione: in quest’ultimo caso se il quinto giorno cadeva in una giornata festiva, il termine era prorogato al dì immediatamente successivo, Qui, invece, non c’è un problema di termini “in scadenza”: la comunicazione va inviata almeno nel giorno precedente l’inizio dell’attività (quindi, va bene anche se fatta alcuni giorni prima) e non si può in alcun modo invocare (proprio perché non c’è un termine “in scadenza”) che in caso di assunzione di lunedì, la comunicazione non poteva essere fatta entro il giorno precedente perché lo stesso cadeva di domenica.
Ma se ci sono urgenze “connesse ad esigenze produttive” la comunicazione di assunzione quando può essere effettuata?
Qui è sempre il Legislatore a rispondere affermando che la stessa può essere effettuata entro i cinque giorni successivi all’assunzione, fermo restando l’obbligo di comunicare al centro per l’impiego competente entro il giorno antecedente (con data certa di trasmissione), la data di inizio del rapporto e le generalità del datore e del lavoratore. Si tratta, a ben vedere, di una comunicazione “stringata”, atteso che quella più completa con i riferimenti contrattuali, il trattamento economico e normativo, la qualifica e la data di cessazione se a tempo determinato, possono essere comunicati nel più ampio termine previsto.
Così come è scritta la norma, a parte il problema di identificare le “esigenze produttive” che non consentono di fare la comunicazione completa (in linea di massima, tutte le assunzioni sono legate ad esigenze produttive), non risolve la questione correlata alle assunzioni fatte d’urgenza per fatti non previsti. Ci si riferisce ad una serie di ipotesi legate “a causa di forza maggiore” che non sono soltanto quelle correlate ad eventi meteorologici non preventivati (es. operai per spalatura della neve caduta in nottata) ma anche a fatti che, ad esempio, nel settore della scuola avvengono giornalmente, allorquando un istituto, per sopperire all’assenza improvvisa per malattia di un insegnante, convoca telefonicamente, scorrendo la graduatoria, il supplente che, quindi, prende servizio il giorno stesso. Fatti come questi impongono, secondo regole di buon senso, la necessità di ascrivere tali ipotesi (non previste espressamente dal Legislatore) a “forza maggiore” e, quindi, non sanzionabili. Ovviamente, la comunicazione va, comunque, effettuata, afferma la nota ministeriale, entro il primo giorno utile e, comunque, non oltre il 5° giorno. Ovviamente, resta in carico al datore di lavoro, in caso di contestazione, l’onere della prova finalizzata alla previsione che era materialmente impossibile procedere, nel caso di specie, alla comunicazione antecedente.
Ma cosa succede se dopo la comunicazione antecedente il rapporto non si instaura? Il datore di lavoro è tenuto a comunicarlo al centro per l’impiego entro i cinque giorni successivi.
Il quarto approfondimento concerne le Agenzie di lavoro temporaneo.
Il Legislatore, così come aveva fatto con il D. L.vo n. 297/2002 e con il D.L.vo n. 276/2003 relativamente alle sanzioni amministrative previste dall’art. 19, comma 4., riserva a tali soggetti un occhio di riguardo: tutte le comunicazioni di assunzione, proroga e cessazione relative ai lavoratori temporanei possono essere comunicate al centro per l’impiego ove è ubicata la sede operativa, entro il venti del mese successivo, con comunicazione avente data certa.
La disposizione si riferisce soltanto alle Agenzie di lavoro temporaneo, sia generaliste che specialiste, autorizzate dal Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale ad effettuare attività di somministrazione di personale. Ciò significa che sono senz’altro escluse le Agenzie di intermediazione, le Agenzie di ricerca e selezione del personale, le Agenzie di supporto alla ricollocazione professionale che, seppur autorizzate dal Ministero, lo sono per svolgere un’altra attività che non è quella della somministrazione.
La norma fa riferimento soltanto alle comunicazioni relative ai lavoratori temporanei: da ciò ne discende che, in caso di assunzione di lavoratori che entrano a far parte dell’organico dell’impresa, quali operatori delle singole sedi, la comunicazione di assunzione va effettuata al centro per l’impiego prima che inizi il rapporto.
Il Legislatore ha scelto, tra le varie soluzioni possibili, relative si Servizi competenti cui indirizzare le comunicazioni, quello ove l’Agenzia ha la propria sede operativa: quindi, il soggetto pubblico dell’impiego destinato a ricevere le comunicazioni è uno soltanto e non tanti quanti sarebbero stati se si fosse scelta la strada della comunicazione ai vari centri su cui insistono le imprese che utilizzano i lavoratori temporanei.
Molti operatori (soprattutto quelli che operano nei centri per l’impiego o nei servizi di vigilanza degli Istituti o delle Direzioni del Lavoro) si chiedono il perché di questo trattamento “diversificato” per le Agenzie di somministrazione: la risposta è che la gran mole di rapporti, anche di breve durata, non consentirebbe a tali soggetti di far fronte a tutte le incombenze ed, inoltre, l’obiettivo perseguito dal Legislatore (che, non dimentichiamolo, è avere cognizione certa dell’inizio del rapporto, prima che lo stesso cominci) lo si raggiunge in quanto, prima di prendere servizio presso l’utilizzatore, il lavoratore temporaneo sottoscrive il contratto con l’Agenzia (ed è questo elemento che depone sulla certezza del rapporto).
In coerenza con il nuovo onere della comunicazione anticipata rispetto all’inizio del rapporto, il Legislatore ha provveduto (comma 1185) ad abrogare il c.d. “ravvedimento operoso”, previsto dall’art. 19, comma 5, del D. L.vo n. 276/2002. Tale disposizione (che, peraltro, non è mai entrata in vigore in quanto correlata al c.d. “ modello unificato” il quale avrebbe dovuto consentire la comunicazione contestuale), prevedeva che nel caso di omessa comunicazione di assunzione contestuale, di cessazione o di trasformazione, tutti i datori di lavoro, comprese le Pubbliche Amministrazioni sarebbero state ammesse al pagamento della sanzione minima ridotta della metà (in sostanza, 50 euro e 25 per le imprese di somministrazione per ogni lavoratore interessato), qualora l’adempimento della comunicazione fosse stato effettuato spontaneamente nei cinque giorni successivi alla data di inizio del comportamento omissivo. L’abrogazione è, indubbiamente, in linea con il principio che non ammette deroghe o concessioni alla comunicazione anticipata che ha lo scopo di mettere un “punto fermo” sulla regolarità e chiarezza del rapporto: tuttavia, c’è da osservare che il “ravvedimento operoso” avrebbe operato anche per altre ipotesi non strettamente legate all’inizio dell’attività ma alla cessazione ed alle variazioni in corso del rapporto per le quali il termine per la comunicazione è rimasto sempre di cinque giorni.
Dopo aver proceduto, con il comma 1181, all’abrogazione dell’art. 7, comma 2, del D. L.vo n. 297/2002 (in coerenza con il nuovo articolato relativo alle comunicazioni), il Legislatore si affretta ad affermare che, fino all’emanazione del modello unificato, resta in vigore l’obbligo di comunicazione istantanea all’INAIL ex art. 14 del D. L.vo n. 38/2000, che va effettuato esclusivamente attraverso la usuale procedura informatica. Tale obbligo è esteso all’IPSEMA per i lavoratori assicurati al settore marittimo.
Con il comma 1183 il Legislatore riprende, ampliandolo, l’art. 4 –bis, comma 5, del D. L.vo n. 181/2000, introdotto dall’art. 6, comma 1, del D. L.vo n. 297/2002. Nuove ipotesi di comunicazione per variazione nel rapporto, da effettuare ai centri per l’impiego competenti nei cinque giorni successivi al verificarsi dell’evento, si aggiungono alle precedenti: pertanto, anche ai fini di una disamina completa, si ritiene opportuno elencare tutte le fattispecie:
a) proroga del termine inizialmente fissato. Si tratta di una ipotesi da correlare ai contratti a termine per i quali il D. L.vo n. 368/2001 prevede la possibilità di una sola proroga, con il consenso del lavoratore, di durata anche superiore al contratto inizialmente stipulato. Esso non può complessivamente superare i trentasei mesi. Altra ipotesi di proroga (o proroghe, essendone contemplata più di una nell’ambito della durata massima, come affermano l’art. 57, comma 3, del D.L.vo n. 276/2003 e la circolare n. 31/2004 del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale) riguarda il contratto di inserimento che, in ogni caso, non può superare i diciotto mesi e non è rinnovabile;
b) trasformazione da tempo determinato a tempo indeterminato. Si tratta di una comunicazione quanto mai opportuna per il monitoraggio dei centri per l’impiego e riguarda non soltanto i rapporti a termine ex D.L.vo n. 368/2001 (esigenze tecnico – produttive, organizzative o sostitutive) ma anche le trasformazioni dei contratti a temine dei lavoratori in mobilità, assunti per un massimo di dodici mesi, quelle dei dirigenti e quelle degli operai agricoli a tempo determinato come definiti dall’art. 12, comma 2, del D. L.vo n. 375/1993;
c) trasformazione da tempo parziale a tempo pieno. La comunicazione riguarda, così come è scritta, non soltanto i rapporti che “ab initio” erano a tempo parziale, ma anche quelli che, nello svolgimento dell’attività, lo sono diventati per effetto di trasformazioni (con convalida del rapporto da parte della Direzione provinciale del Lavoro, peraltro non obbligatoriamente conosciute dal centro per l’impiego). Tale obbligo, è bene ricordarlo, grava anche sulle Pubbliche Amministrazioni ove, peraltro, la trasformazione da tempo pieno a tempo parziale avviene con atto dell’Amministrazione che non coinvolge l’organo periferico del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale;
d) trasformazione da contratto di apprendistato a contratto a tempo indeterminato. La comunicazione della trasformazione risponde, oltre che ad esigenze di monitoraggio del mercato del lavoro, ad obblighi di conoscenza circa la percentuale dei contratti trasformati (richiesta da molti CCNL) ed anche ai fini contributivi;
e) trasformazione da contratto di formazione e lavoro a tempo indeterminato. Si tratta di una comunicazione, per così dire “residuale”, in quanto il D. L.vo n. 276/2003 ha sancito la “fine”, almeno nel settore privato (ma nel pubblico essa è sempre stato scarso) di tale istituto contrattuale;
f) trasferimento del lavoratore. Si tratta della prima nuova ipotesi introdotta con il comma 1183. Vale la pena di ricordare come l’art. 2103 c.c. abbia affermato che il trasferimento da una unità produttiva ad un’altra può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. Sul punto, relativamente agli obblighi datoriali nei confronti del dipendente, la Giurisprudenza ed i contratti collettivi hanno posto una serie di “paletti” e chiarimenti sui quali non è il caso di addentrarsi perché si andrebbe lontano rispetto all’oggetto di questa riflessione (v. tra gli altri, Cass. S.U., 15 luglio 1986, 4572; Cass., 2 febbraio 1996, n. 914, Cass., 3 marzo 1994, n. 2095, Cass., 2 gennaio 2001, n. 27, Cass., 19 giugno 1987, n. 5432, Cass., 20 marzo 2000, n. 3287, Cass., 15 dicembre 1987, n. 9276). Piuttosto, va individuato il centro per l’impiego destinatario della comunicazione: esso, nel silenzio della norma, è quello ove insiste la sede in cui il lavoratore andrà a prestare la propria opera;
g) distacco del lavoratore presso altro datore. Anche questa è una nuova ipotesi e fa riferimento all’istituto disciplinato dall’art. 30 del D. L.vo n. 276/2003. Essa si configura in presenza di due elementi: il primo è rappresentato da un interesse diretto del datore di lavoro e l’altro dalla temporaneità. I due requisiti, elaborati dalla Giurisprudenza e ripresi dal Legislatore, presuppongono, in ogni caso, la sussistenza del rapporto in capo allo stesso imprenditore. Per i nostri fini (e senza entrare nel merito dell’istituto del distacco per il quale si ritiene opportuno rimandare alla circolare n. 3/2004 del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale) la sede del centro per l’impiego ove effettuare la comunicazione è quella sulla quale insiste la sede operativa del datore distaccatario;
h) modifica della ragione sociale del datore di lavoro. In questa ipotesi si è in presenza di una comunicazione che, peraltro, in presenza di cambiamenti sociali, le imprese già, in linea di massima, facevano agli organi del collocamento specificando che i rapporti continuavano con il medesimo personale e con le stesse condizioni. Ora, essa diviene un obbligo che va assolto presso il centro per l’impiego ove insiste l’impresa;
i) trasferimento d’azienda o ramo di essa. E’ l’ipotesi prevista dall’art. 2112 c. c., parzialmente riformato, nel comma 5, dall’art. 32 del D. L.vo n. 276/2003. Qui la comunicazione con i nomi dei lavoratori trasferiti per effetto del passaggio avvenuto secondo le procedure previste dall’ art. 47 della legge n. 428/1990, indirizzata al centro per l’impiego ove insiste l’impresa oggetto di trasferimento, ha lo scopo di identificare i lavoratori oggetto di passaggio e di dare certezza operativa correlata ai conseguenti adempimenti;
j) trasformazione del contratto di inserimento in contratto a tempo indeterminato. La norma non ne parla ma, attesa la sua assimilazione vuoi con il contratto a termine, vuoi (sia pure per alcuni aspetti estremamente marginali) con i vecchi contratti di formazione e lavoro, si ritiene che l’obbligo riguardi anche tale tipologia. Di tale parere è anche la nota ministeriale più volte citata.
Questi adempimenti, tuttavia, non entrano in vigore dal 1° gennaio 2007, in quanto la norma originaria che li prevede e che non è stata “toccata” dalla riforma, ossia l’art. 5, comma 2 –bis del D. L.vo n. 181/2000, introdotto dall’art. 7, comma 1, lettera b), del D. L.vo n. 297/2002, lo correla all’entrata in vigore del “modello unificato”. La nota n. 440 della Direzione Generale del Mercato del Lavoro, pur ribadendo che l’obbligo delle comunicazioni di variazione scatterà con l’entrata in vigore del “modello unificato, ritiene che, pur in assenza “attuale” di effetti sanzionatori, nulla impedisca “una pragmatica anticipazione dell’adempimento”, laddove sussistano le condizioni operative (es. sistema telematico regionale).
Vale la pena di ricordare che, allorquando la norma sarà in vigore, la sanzione amministrativa (peraltro diffidabile ex art. 13 del D. L.vo n. 124/2004) sarà, per ogni lavoratore interessato, compresa tra 100 e 500 euro.
Con il comma 1184 si riscrive, alla luce delle nuove disposizioni, il contenuto del c.d. “modello unificato” che, atteso da anni, appare ormai imminente. Tutte le comunicazioni di assunzione, cessazione, trasformazione e proroga dei rapporti di lavoro autonomo, subordinato, associato, dei tirocini ed altre esperienze professionali, previste dalla normativa ed inviate al centro per l’impiego su cui insiste la sede di lavoro dell’azienda, con i moduli (art. 4 –bis, comma 7, D.L.vo n. 181/2000) definiti con un decreto “concertato” del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, d’intesa con la Conferenza Unificata Stato – Regioni, sono valide per l’assolvimento degli obblighi di comunicazione nei confronti della Direzione regionale del Lavoro, della Direzione provinciale del Lavoro, dell’INPS, dell’INAIL, o di altre forme previdenziali sostitutive od esclusive (es. ENPALS, IPSEMA, ecc.) e nei confronti della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo.
Quanto appena detto merita qualche riflessione.
Con il “modello unificato”il datore di lavoro, il committente, l’associante potranno, con un’unica comunicazione indirizzata al centro per l’impiego, assolvere ad una serie di obblighi che, oggi, vengono soddisfatti con note, anche telematiche, inviate a più soggetti. Ci sarà modo di tornare sull’argomento “modello unificato” allorquando sarà stato emanato il Decreto Ministeriale, se ne conosceranno i contenuti e, soprattutto, saranno noti i “passaggi” tra le varie Amministrazioni interessate che dovranno ricevere le comunicazioni.
Rispetto al vecchio articolato un nuovo soggetto è stato incluso tra quelli per i quali sarà sufficiente la comunicazione al centro per l’impiego con il “modello “unificato”: la Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo presso la quale opera lo Sportello Unico per l’Immigrazione cui vanno inviate le variazioni (assunzioni, cessazioni, riduzione di orario, ecc.) nel rapporto di lavoro con un lavoratore extra – comunitario con il quale, all’atto dell’ingresso nel nostro Paese, è stato stipulato un contratto di soggiorno per motivi di lavoro. L’obbligo si trova all’art. 22, comma 7, del D. L.vo n. 286/1998, modificato dalla legge n. 189/2002, e, in caso, di inottemperanza nei cinque giorni successivi, come recita il DPR n. 394/1999, integrato dal DPR n. 334/2004, l’accertamento e l’irrogazione della sanzione spetta al Prefetto.
Da ultimo, c’è da sottolineare, in coerenza con il principio della comunicazione unica, venga meno, a partire dal 1° gennaio 2007, un altro onere comunicativo a carico dei datori di lavoro che assumono lavoratori extra – comunitari: quello previsto dall’art. 7, comma 1, del D. L.vo n. 286/1998 in quanto le parole “o lo assume per qualsiasi causa alle proprie dipendenze”, sono abrogate. Ciò significa che viene meno l’onere di comunicare entro 48 ore all’autorità di pubblica sicurezza l’avvenuta assunzione del cittadino non comunitario e, conseguentemente, non c’è più per questa ipotesi (ma resta per le altre come quella relativa all’ospitalità e al godimento di beni immobili, rustici o urbani) la sanzione amministrativa compresa tra 160 e 1.100 euro.
Una ulteriore attenzione, pur non essendo specificata, dalla nuova normativa è giusto darla alle comunicazioni di cessazione. Anche queste riguardano tutti i datori di lavoro pubblici e privati e vanno effettuate al Servizio competente entro i cinque giorni successivi al verificarsi dell’evento, come previsto dall’art. 21, comma 1, della legge n. 264/1949, dopo le modifiche intervenute con l’art. 6, comma 3, del D. L.vo n. 181/2000. Ovviamente, in questo caso, se il quinto giorno è festivo, il termine viene posticipato a quello successivo.
In caso di risoluzione del rapporto di lavoro con un soggetto disabile resta in vigore, ad avviso di chi scrive, il termine di dieci giorni, previsto dall’art. 10, comma 5, della legge n. 68/1999 che si pone in rapporto di “specialità” rispetto alla normativa generale.
Modena, 12 febbraio 2007
Eufranio MASSI
