nte 
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La separazione non giustifica il mancato rinnovo del permesso di soggiorno
A seguito della cessazione di un rapporto di matrimonio tra cittadino italiano e straniero non può essere negato a quest'ultimo il rinnovo del permesso di soggiorno.
Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con la sentenza 12745 depositata il 23 maggio, con la quale è stato rigettato il ricorso della Questura di Verona contro il provvedimento della Corte d'Appello di Venezia che aveva accolto il reclamo di una cittadina di origini straniere.
La donna si era opposta al provvedimento del Tribunale di Verona che aveva confermato il rigetto dell'istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di famiglia. "Tale diniego - si legge nella sentenza - era stato motivato dalla sopravvenuta cessazione della convivenza tra la richiedente e il coniuge italiano, con conseguente venir meno della condizione richiesta dall'articolo 19, secondo comma lettera c) del Dlgs 286 del 1998 e dall'articolo 30, comma 1 bis del Dlgs 286 del 1998".
La Corte d'Appello aveva accolto il ricorso della donna argomentando che "la cessazione di fatto della convivenza, dopo almeno sette anni di matrimonio e di convivenza effettiva attestata dai due precedenti permessi di soggiorno per motivi familiari rilasciati alla cittadina straniera (...), è inidonea a far venire meno le condizioni per il rinnovo del predetto permesso, non potendo il vincolo coniugale in oggetto essere ritenuto fittizio". Il ministero dell'Interno e la Questura di Verona si erano opposti sottolineando, tra le altre cose, che il permesso di soggiorno richiesto dalla donna il giorno successivo al matrimonio le era poi stato rinnovato e successivamente revocato dopo aver verificato che era cessata la convivenza.
La Cassazione spiega che tra i criteri di "riconoscimento iniziale e conservazione dei titoli di soggiorno" non si può far rientrare la convivenza effettiva. Nella sentenza di ricorda anche che la legge stabilisce che "il familiare che non abbia già ottenuto la carta di soggiorno permanente perde il diritto al soggiorno (in assenza di figli minori) se il matrimonio è durato meno di tre anni di cui almeno uno sul territorio nazionale". In questo caso specifico, la Cassazione ha concluso che, non trattandosi di un matrimonio fittizio, vista la durata di sei anni, la fine della relazione non può giustificare il mancato rinnovo del permesso di soggiorno.
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t.:
Oggetto
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEli POPOLO :ITAL:tANO
JMHIGRAZ:IONB (BSPOLSXONZ
LA CORTE SUPREMA DI CAS SAZIONE
DBLI.O STRANI&.RO,
SESTA SEZIONE CrviLE -l
SOGGXORNO)
Compost a d a gli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
R. G.N. 13601/2010
Dott. SALVATORE DI PALMA -Presidente -cron.)Ll-C-iS Dott . PIETRO CAMPANILE -Consigli ere -Rep.
... ._ .....
F~t;.Vt c
Dott. GIACINTO BISOGNI -Consigliere -Ud. 09/ 01/2013 Dott . ANDREA SCALDAFERRI -Consigliere -PU Dott. MARIA ACIERNO -Rel. Consigliere
ha pronunciat o la s e guente
SENTENZA
sul ricorso 13601-2010 proposto da:
QUESTURA DI VERONA in persona del Questore pro-tempore
2013 e MINISTERO DELL'INTERNO 80185690585 i n persona dellncasodldlffi.Jsfone dll pre98nte provvedfmer'lta Mini s tro pro t empore , ele ttivame nt e domiciliati in omettsrelegenemlitàe gn albi dati IdentifiCativi. ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, pre sso l'AVVOCATURA A norma dell'art. 52 d.lgs. 196!03 in quar.1o: GENERALE DELLO STATO, che l i rapprese nt a e difende , '\gdlspostoa'ufficio o arichiesta di pane ope legi s; tiflmposk>dalla les;ge
71 -ricorrenti -
contro
-inti:Data -
avverso il decreto nel procedimento R. G. 1219/09 della
CORTE D'APPELLO di VENEZIA de ll'8.2.09, de positato il
05/02/2010;
udita la relazione della causa svolta ne lla pubblica
udienza del 09/01/2013 dal Consigliere Relatore Dott .
..
MARIA ACIERNO .
E' p r esente il Pr oc uratore Gene rale in persona del
Dott. AURELIO GOLIA che ha concluso per l'accoglimento
del ricorso.
Svolgimento del processo e motivi della decisione Nel provvedimento impugnato l a Corte d' Appello di Venezia ha
.. accolto il reclamo proposto dalla cittadina straniera avverso il provvedimento del Tribunale di Verona con il quale era stato confermato il provvedimento del 13/8/2009 del Questore di rigetto de ll'istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di famiglia dalla medesima avanzata. Tale diniego era stato motivato dalla sopravvenuta cessazione della convivenza tra la richiedente ed il coniuge italiano Sergio Scarpolini con conseguente venir meno de l l a condizione richiesta dall'art. 19, secondo comma lettera c) del d . lgs n. 286 del 1998 e dall'art.30, comma l bis del d.lgs n. 286 del 1998. Il giudice di secondo grado ha riformato l a decisione del Tribunale sulla base delle seguenti argoment azioni : a) l'attività di prostituta svolta dalla r ichiedente non integra il requisito della pericolosità richiesto dalla legge; b) la cessazione di fatto della convivenza, dopo almeno sette anni di matrimonio e di convivenza effettiva attestata dai due precedenti permessi di soggiorno per motivi familiari rilasciati alla cittadina straniera, alla luce degli art. l, 7, 10 e 14 del d.lgs n 30 del 2007 è inidonea a far venire meno le condizioni per il rinnovo del pr edetto permesso, non potendo il vincolo coniugale in oggetto essere ritenuto fittizio; c) l'attestata convivenza pe r oltre ci nque anni determina il diritto ai sensi dell'art. 14 del d . lgs n. 30 del 2007 a l l'acquisizione del diritto di soggiorno permanente (art . 14
d . lgs n. 30 del 2007), salvo che si verifichino le condizioni indicate nell'art. 11 (de cesso o partenza del cittadino UE) o il divorzio o l'annul lamento del matrimonio(art. 12). Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso per cassazione il Ministero dell'Interno e la Questura di Ve rona, p remettendo, in f atto :
che la cittadina straniera era stata espulsa il 24/9/1998 con provvedimento divenuto de fini t ivo all'esito del rigetto de ll'opposi zione proposta avverso di esso,
che aveva richiesto permesso di soggiorno in sanatoria secondo il D. P.C.M. 16/10 /98, respinto, così come l'istanza di regolarizzazione present ata i l 26/1/99.
che Il T.A. R. Veneto con ordinanza n. 1163 del 2000 aveva respinto l' istanza di sospens ione cautelare del provvedimento del Questore di Verona;
che il 6/7/2001 veniva richiest o permess o di soggiorno per motivi di famiglia, a seguit o del matrimonio contratto il giorno precedente con ~ .;
che tale permesso veniva rinnovato fino al 2/5/2007 ed, infi ne, revocat o con il provvedimento impugnato, disposto il 13/8/2009 dopo aver verificato all'esito di svariat i sopralluoghi presso il domici lio coniugale e l'attuale
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abitazione del marito che era cessata la convivenza tra
i
predetti coniugi. Alla luce della premessa sopra illustrata, è stato prospettato un unico complesso moti vo nel quale si censura la violazione dell' art. 19, secondo comma, lettera c) e 30 lettera b ) del d.lgs n. 286 del 1998 nonché l'art. 35 della Direttiva 2004/38/CE. Si ritiene errata l'affermazione secondo la quale nel provvedimento di primo gr ado sarebbe stato erroneamente applicata la disciplina del d.lgs n. 286 de l 1999 i nvece che quella più favorevole del d.lgs n . 30 del 2007, in quanto entrambe richiedono l'effettiva convivenza come elemento imprescindibile del rapporto di coniugi o . La sua mancanza, non temporanea od occasionale ma stabile come quella accertata in capo alla richiedente determina i l venir meno delle condizioni per il rilascio del permesso di soggiorno per motivi familiari. L'art . 19, secondo comma, l e ttera c) richiede espressamente la convivenza con il coniuge di nazionalità italiana . Ugualmente, l'art. 30, primo comma, cosi come modificato ex l . n . 189 de l 2002 stabilisce che il permesso di soggiorno debba essere revocato qualora sia accertato che al matrimonio non sia seguita l'effettiva convivenza. Inf ine l'art. 35 de lla citata Direttiva afferma che gli Stati membri possono adottare le misure necessarie per rifiutare, estinguere e revocare un diritto conferito dalla presente direttiva, in caso di ab uso di diritto o di frode, come ad esempio un matri monio fit tizio. Secondo l a prospettazione di parte ricorrente il solo rapporto di coniugio non sana la posizione del cittadino straniero c he versi in condizione di irregolarità prima della celebrazione del matrimonio essendo specificamente richiesto
l'ulteriore requisito della convivenza effettiva. Ne consegue
che la condizione d' inespellibilità è rigidamente ancorata
alla persistenza del predetto requisito in mancanza
dell'ulteriore requisito costituito dal soggiorno regolare
(a rt. 30) . Una volta accertato che il ci t t adi no straniero non convive con il coniuge italiano viene meno la clausola che ha perme sso di congelare la posizione di irregolar ità dello straniero medesimo il quale torna nella sit uazione preesistente al matrimonio non legitt i mante la permanenza nel nostro t erri tor io. L'applicazione del d .lgs n. 30 del 2007 non modi f**a, secondo la parte ricorrente, l a conclusione indicata dal momento che il titolo di soggiorno non può essere ottenuto con la sola esibizione del certif i cato di matrimonio ma è necessario, ol tre al vincolo di parentela, anche l'effettivo consortium vi tae. Nessun articolo del d.lgs
n. 30 del 2007 prevede sanatorie o legalizzazioni indirette per i cittadini stranieri coniugati con ci ttadini italiani che si trovino in condizioni d'irregolarità . Tale nuova normativa richiede l'ingresso regol are nel territorio nazionale e l'accertamento di una reale vita coniugale. I n pa rticolare l'art. 5 del predetto decreto legislativo richiede l'assogget tamento al vist o d' i ngresso per i familiari non aventi la citt adi nanza i n uno St ato membro dell'UE. Anche il sistema normativa europeo impone ed autorizza accertamenti e controlli al fi ne d'impedire che il matri monio con un citt adino di uno Stato UE diventi uno st rumento per sanare una situazione d'irregolare soggiorno. L'esame de ll'unico motivo di ricorso richiede la preventiva sol uzione di un duplice ordine di questioni, concernenti la individuazione del sistema normativa appl icabile. Sul regime giuridico del permesso di soggiorno per motivi familiari richiesto dal cittadi no straniero coniuge del cittadino italiano, int erferiscono s i a il T. U. n. 286 del 1998 (art. 19, secondo conuna, lettera C e art. 30 conuna l bis) sia il D.lgs n. 30 del 2007 con il quale è stata recepi ta in Italia la Direttiva 2004/38/CE, relativa al diritto dei cittadi ni dell'Unione e dei loro familiari di circolare e sogg iornare liberamente nel territorio degl i St ati membri (art. 2, 12, secondo comma). In primo luogo si pone, con riferi mento alla concreta fattispecie dedotta in gi udi zio, i n ordine l ogico, un quesito -di diritt o intertemporale. La ci t t adi na straniera, in quanto coniugata con cittadino italiano, ha richi esto il ri nnovo del permesso di soggiorno per mot i vi familiari (già concessole i n precedenza altre due volte) i l 27/2/2007, prima
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dell'entrata in vigore del d.lgs n. 30/2007, avvenuta in data 11 aprile 2007 ma il provvedimento di diniego è stato emanato il 13/8/2009, (e la validità del permesso medesimo scadeva in data successiva all'entrata in vigore del d.lgs n. 30 del 2007), in piena vigenza della nuova di sciplina normativa di derivazione comunitaria. L'art. 10, primo comma, del d.lgs n. 30 del 2007, peralt r o , afferma "fino alla data di entrata in vigore del prede tto decreto (il decreto mi nisteriale da emanarsi entro sei mesi dall 'entrata in vigore del la nuova di sciplina legislativa), è .rilasciato il titolo di soggiorno
previsto dalla normativa vigente alla data di entrata in
vigore del presente decreto". Risulta, pertanto, necessario,
anche alla luce della disposizione di di ritto transitorio
sopra indicata, individuare a quale dei due s istemi normativi ricondurre l'ipotesi di richiesta del permesso, f ormulata nell'esclusiva vigenza del T.U. n. 286 del 1998 e di rilascio, intervenuto nel pieno vigore del successivo d .lgs
n. 30 del 2007. Lo specifico richiamo al "rilascio" del titolo di soggi orno, e non alla richiesta, contenuta nel citato art. 10, conduce i nequivocamente a ritenere che è al momento finale del procedimento amministrativo cui bisogna riferirsi per st abilire se può essere applicabile, qualora ne ricorrano l e altre condizioni, il d.lgs n. 30 del 2007, non potendosi t r ascurare che, in concreto, il decreto destinat o alla predisposizione dei modelli conformi di Carta d i
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soggiorno, non risulta essere stato mai emanat o. La norma va, conseguentemente, interpretata in modo sis tematico, non potendosi ritenere, in quanto soluzione aberrante, che il nuovo regime giuridico, i n mancanza del decreto attuativo, non sia ancora applicabile . Alla predetta conclusione può, tuttavia, giungersi anche alla luce dei più r ecent i orientamenti della giurisprudenza di questa Corte che si sono sviluppa ti in fattispecie contigue a quella dedotta nel presente giudizio, i n quanto relative alla richiesta del visto d'ingresso per ricongiungimento familiare degli ascendenti stranieri di cittadini stranieri [art. 29, primo comma, l e ttera d del T.U. n. 286 del 1998, così come sost ituito dall'art. l, comma l, lettera a) del d . lgs n. 160 del 2008) e al permesso di soggiorno per coesione familiare
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per i parenti diversi dal coniuge ed i figli [art. 19,
secondo comma lettera c) che limita l'inespellibilità ai
parenti fino al secondo grado, dopo la modi f**a restrittiva
introdotta dall' art. l, comma 22, let t e r a p ) della l. n. 94
del 2009). In entrambe queste fattispecie, la Corte ha
de finitivamente affermato c he il rilascio del visto di
ingresso allo straniero richiedente il ricongiungimento
del 2010, 7218 del 2011) e il rinnovo del
permesso di soggiorno per motivi familiari si configurano come l'atto conclusivo di un procedimento amministrativo a
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formazione complessa nel quale, per il principio "tempus
regit act um", l'autorità amministrativa, cui spetta di
applicare la legge vigente all'atto dell'adozione del
provvedimento, è tenuta ad applicare la nuova legge
sopravvenuta durante lo svolgi ment o del procedimento e fino alla sua definitiva conclusione. La necessità di una sequenza procedimentale di una certa complessità, nella specie, è desumibile pr oprio dall'intervallo temporale biennale, intercorso tra la richiesta di rinnovo e il provvedimento di diniego, emesso all'esito di una lunga istruttoria endoprocedimentale relativa all'accertamento del requisito della convivenza effettiva. Una volta accertata l 'astratta applicabilità del d.lgs n. 30 del 2007 anche all'ipotesi in cui la richiesta di permesso preceda l'entrata in vigore del nuovo regi me giuridico ma il rilascio sia ad esso successivo, occorre procedere ad una successiva verifica di applicabilità della nuova di sciplina normativa di derivazione comunitaria alla fattispecie dedotta nel presente gi udizio. Il permesso di soggiorno per motivi familiari o per coesione familiare rientra nelle misure volte a riconoscere, in via generale, il dirit t o all'unità familiare, coperto da garanzia costituzionale interna (art. 29 Cost.); europea (artt . 7 e 9 della Carta dei diritti fondamentali del l 'Unione Europea) e costituzionaleconvenzionale (artt. 8 e 12 CEDU). Si tratta, dunque, di un
IO
diritto che, pur non in forma i ncondizionat a, è riconosciuto ai cittadini stranieri in qualità di diritto della persona, come espressamente riconosciut o dal T.U. n. 286 del 1998 nel Titolo IV (artt. 28-33) . Gl i strumenti individuati dal legislatore de l T. U. sono il visto d'ingresso per ricongiungimento familiare (art. 29) ed il permesso di soggiorno per motivi familiari (art. 30) oltre che il richiamato divieto di espulsione formulato all'art. 19 secondo comma lettera c) del medesimo T.U. L'applicabilità di quest'ultimo divieto determina in capo ai cittadini stranieri, ancorché in posizione d'ingresso o soggiorno irregolare nel nostro paese, il diritto ad ottenere un titolo di soggiorno rinnovabile, a situazione immutata, periodicamente. Queste misure riguardano in via general e i {
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cittadini stranieri, non appartenenti all ' Unione Europea e i loro familiari. Il T.U., tuttavia, all'art. 28, secondo comma, contiene una previsione che riguarda i familiari
stranieri dei cittadini italiani e dell'Unione Europea, ai quali viene non solo riconosciuto ma anche facilitato il diritto all'unità f amiliare. Il comma sopracitato prevede, infatti, che "Ai familiari stranieri di cittadini i taliani o di uno Stato membro dell'Unione Europea continuano ad appli carsi le disposizioni del decreto del Pr esident e della Repubblica 30 dicembre 1965, n. 1656, fatte salve quelle pi u' favorevoli della presente legge o
Il
del regolamento di attuazione". Com'è age vole desumere già dall'esame testuale della norma, la categoria dei familiari dei cittadini ital iani riceve una t utela ampliata dal
legislatore del T. U. , in quanto impone una valutazione
compa rativa della legge speciale e di quella generale
dell'epoca, al fine d'individuare, in concreto, il regime
giuridico adottabile alle singole richieste di applicazione del diritto all'unità familiare. Il d.p.r. n. 1656 del 1965 è stato abrogato e sostituito dal d.p.r. n. 54 del 2002 (T.U. delle disposi zioni legislative e regol amentari in materia di circolazi one e soggiorno dei cittadini degli Stati membri UE).Quest'ultimo testo normativa è stato abrogato con l'art. 25, secondo conuna, del d . lgs n . 30 del 2007 (''Alla data di entrata in vigore del presente decreto sono o restano abrogati il decreto del Presidente della Repubblica 30 dicembre 1965, n. 1656, il decreto legislativo 18 gennaio 2002, n.52, il decreto del Presidente della Repubblica 18 gennaio 2002, n.53, il decreto del Presidente della Repubblica 18 gennaio 2002, n.54") . Tal e norma di coordinamento tra la nuova disci plina normativa e il sistema ante vigente contiene un primo, rilevante indice del la volontà del legislatore de legato di non limitare l ' applicazione del d.lgs 30 del 2007 al diritto di circolazione (e conseguente soggiorno) dei citt adini UE e dei loro familiari, come previ sto dalla Direttiva 2004/38/CE ma
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di estenderne il regime giuridico anche alla diversa i potesi del diritto al soggiorno dei familiari di cittadini italiani che non invocano l'uni tà f amili are come conseguenza de lla circolazione in area UE ma siano stanziali nel loro St ato di cittadinanza. Tale estensione, non prevista ma certamente non esclusa dalla Di rettiva 2004/38/CE, è stata espressamente stabilita nell'art. 23 del d .lgs n. 30 del 2007, (recante il titolo "applicabilita ' ai soggetti non aventi la cittadinanza i taliana che siano familiari di cittadini
italiani" ) secondo il quale "Le disposizioni del
presente decreto legislativo, se p i u' favorevoli, si
appli cano ai familiari di cittadini italiani non aven t i
la cittadinanza italiana". Dalla lettura coordi nata degli artt.23 del d.lgs n. 30 del 2007 e 28, secondo comma, d.lgs
n. 286 del 1998 sopradescritti, deriva la diretta ricomprensione, nell'ambito di applicazione del d.lgs n. 30 del 2007, dell'esercizio del diritto all' unità familiare, nelle forme ed alle condizioni previste da t ale legge, da pa rte dei familiari stranieri non appartenenti all' Unione Europea, di cittadini italiani. La lacuna astrattamente introdotta dall'abrogazione de lla precedente disciplina normativa speciale ad opera dell'art. 28, secondo comma, d . lgs n. 286 del 1998 è stata, conseguentemente, colmata con l'art. 23 d.lgs n. 30 del 2007 che ha dispost o l'assoggettamento di tale specifica categoria
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di ~familiariu al decreto legislativo n. 30 del 2007, conservando però la clausola di salvaguardia de ll'obbligo di comparazione con il T.U. sull'immigrazione al fine di verificare in concreto i l regime gi uridi co più favorevole in
funzione della salvaguardia del diritto all'unità familiare. Ai fini della concreta inclusione della di scipl ina normativa del d. lgs n. 30 del 2007 nella valutazione comparativa delle
fonti, cosi come previsto dal citato art. 23, occorre, tut tavia, affrontare l'ulteriore quesito relativo all'applicabilità del nuovo regime giuridico alle ipo tesi d'ingresso o soggiorno irregolare nel territorio italiano, pur dovendosi sottolineare che nella specie, la cittadina straniera ha richiesto il rinnovo del permesso d i soggiorno tempestivamente senza determinare alcuna soluzi one di continuità nella regolarità del suo soggiorno fino al dini ego successivo derivato dall'accertamento sopr avvenuto della ma ncanza della convivenza effettiva. L' i nterrogativo rimane comunque rilevante, essendo st ato recent emente affermato da questa Corte che ~Il familiare coni uge del cit tadino italiano (o di altro Stato membro dell'Unione europea), dopo aver trascorso nel territorio dello Stato i primi tre mesi di soggiorno "informale", è tenuto a richiedere la carta di soggiorno ai sensi dell'art . 10 del d . lgs. n . 30 del 2007 e, sino al momento in cui non ottenga detto titolo( ...), la sua condi zione di soggiornante regolare rimane discip linata dalla
legislazione nazionale, in forza de lla quale, ai fini della concessione de l permesso di soggiorno per coesione familiare (artt. 19, comma 2, lett. C), del d. lgs. n. 286 del 1998 e 28 del d.P.R. n. 394 del 1999), nonché ai fini della concessione e del mantenimento del titolo di soggiorno per coniugio, è imposta la sussistenza del requisito dell a convivenza effettiva il cui accertamento compete all 'Amministrazione ed è soggetto al controllo del giudice. (Cass. 17346 del 2010)".
L'apparente inapplicabilità de lla disciplina normativa del
d. lgs n. 30 del 2007, nel!'intervallo temporale che segue alla proposizione della richiesta e precede il rilascio o il diniego del titolo di soggiorno è agevol mente superabile alla luce di un esame puntuale della diversa fattispecie su cui si fonda la decisione sopra illustrata , in quanto relativa alla situazione del coni uge di cittadino italiano che richieda la carta di soggiorno per motivi familiari versando nella condizione di cui all'art. 6, secondo comma, del d. lgs n. 30 del 2007 (cosiddett o diritto di soggiorno informale fruibile senza condizioni fino a tre mesi) e non, invece, come nella fatt ispecie dedotta nel presente gi udizio, di un t itolo di soggiorno valido ed efficace, (permesso per motivi f amiliari) da rinnovare i n pr ossimità della sua scadenza, (la terza), senza soluzione di continuità. Le differenze fattuali e giuridiche riscontrate inducono a ritenere che con il rigoroso orientamento soprarichiamato si sia voluto
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richiamare il limi te di applicazione delle misure di tutela dell'unità f ami l iare, costituito dall'abuso del diritto, espressamente sancito nell' art. 35 della Direttiva 2004/38/CE (''Gli Stati membri possono adottare le misure necessarie per rifiutare, estinguere o revocare un diritto conferito dalla presente direttiva, in caso di abuso di diritto o frode, quale ad esempio un matrimonio fittizio. Qualsi asi misura di questo tipo è proporzionata ed è soggetta alle garanzie procedurali previste agli articoli 30 e 31".), e nel nostro diritto positivo all'art.30 comma l bis del d.lgs n. 286 del 1998, attesa la peculiare sequenza t emporal e in concreto intervenuta tra l'ingresso nel nostro territorio, la richiesta de lla Carta di soggiorno e l ' insussistenza de lla convivenza tra i coniugi. Al riguardo , occorre tuttavia sottolineare che alla luce della sentenza della Corte di Giust i zia C-27 del 25 luglio 2008 (caso Metock), negli ori entament i successivi la Corte di Cassazione, aderendo ai principi indicati dalla Corte di Giustizia, ha ritenuto che
"Al cittadino di paese terzo coniuge di cittadino dell'Unione europea, può essere rilasciato un titolo di soggiorno per motivi familiari anche quando non sia regolarmente soggi ornante nel territorio dello Stato, in quanto alla luce dell'interpretazione vincolante forni ta dalla sentenza della Corte di Gi ustizi a n. C-27 del 25 luglio 2008, la Diretti va 2004/38/CE consente a qualsiasi cittadino di paese terzo,
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familiare di un cittadino dell'Unione, ai sensi dell'art. 2, punto 2 della predetta Diretti va che accompagni o raggiunga il predet t o cittadino dell 'Unione in uno Stato membro diverso da quell o di cui ha l a cittadi nanza, di ottenere un titolo d'ingresso o soggiorno nello Stato membro ospi tante a prescindere dall'aver già soggiornato regolarmente in un altro Stato membro, non essendo compatibile con la Direttiva, una normativa interna che imponga la condizione del previo soggiorno regolare in uno Stato membro pri ma dell'arrivo nello Stato ospitante, al coniuge del cittadino dell 'Unione, in considerazione del diritto al rispetto della vita familiare stabilito nell'art. 8 della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo. (Principio affermato ai sensi dell'art. 360 bis , n. l, cod. proc. civ.). (Cass. n. 13112 del 2011; 3210 del 2011). Dovrebbe, i n conclus i one, definitivamente escludersi il rilievo della regolarità od irregolarità del l a situazione nel nostro territorio dello straniero, qualificabile come familiare ai sensi degli art. 2 e 3 del
d. lgs n. 30 del 2007, ai fini del riconoscimento del titolo di soggiorno per mot ivi di coesione familiare.
Premessa la piena applicabilità alla fattispecie dedotta nel presente giudizio della di sciplina normativa contenuta nel d.lgs n. 30 del 2007, deve escludersi che tra i criteri di riconoscimento iniziale e conservazione dei titoli di soggiorno previsti da tale normativa, possa farsi rientrare,
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nell'ipotesi del coniuge de l cittadino itali ano o UE, la convivenza effettiva. Al riguardo deve osservarsi preliminarmente che in sede di r i nnovo del permesso per motivi di coesione familiare, rilasciato inizialmente nell'esclusiva vigenza del regime giuridi co del T.U. n. 286 del 1998, occorre verificare da parte dell'Autorità amministra tiva, se le condizioni legittimanti il titolo di
soggiorno posseduto, determinino il diritto a fruire delle
mi sur e di t ut e la de ll'unità familiare prevista dal nuovo
testo norma t iva. (D.lgs n. 30 del 2007).
I l diritto di soggiorno del familiare del cittadino italiano è regolato dall'art. 7, primo comma lettera d) e dall'art. 10 del d.lgs
n. 30 del 2007. Le due di sposizioni norma tiva che riguardano specificamente il cittadino dell'Unione e i suoi familiari, i n quanto sono inserite in un contesto legisl ativo che mira a garantire la circolazione in ambito UE, de vono venire interpretate alla luce dell'applicazione est ensiva del nuovo regime anche ai familiari dei cittadini italiani non circolanti. In particolare, con ri f erimento alla fattispecie dedotta in giudizio, i l di niego del permesso di soggiorno è stato determinato esclusivamente dal di fetto sopravvenuto del requisito della convivenza. Ne consegue che l'accertamento gi urisdizionale è strettamente vincolato dalla motivazione del provvedimento amministrativo e deve limitarsi al
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riscontro, alla luce de lla nuova disciplina normativa delle condizioni riconduci bili all'unione coniugale.
Le norme applicabili ai familiari di cittadini italiani, al riguardo, sono gli artt. 12 e 13 . La pri ma disciplina le ipotesi in cui il di vorzio o l'annullamento del matrimonio cont ratto con il cittadino italiano conducono alla perdi ta del d i ritto al soggiorno, escludendone pertanto la privazione automatica. In particolare, il familiare che non abbia g ià ottenuto la carta di soggiorno permanente, (ipotesi coincidente al caso di spe cie) perde il diritto a l soggiorno (in assenza di figli minori) se il matrimonio è durato complessivamente meno di tre anni di cui meno di uno sul territorio nazionale. L'art. 13, primo comma , r ichiede l'ulteriore condizione che il titolare del diritto al soggiorno non costituisca un pericolo per l'ordine e la sicurezza pubblica. Come risulta evidente dall'esame de lle
disposizioni sopraindicate. il requisito dell'effettiva convivenza, come sottolineato peraltro anche nella
motivazione della pronuncia n. 17346 del 2010, è del tutto estranea alla disciplina normativa del d.lgs n. 30 del 2007, me ntre permane vigente, anche perché espressamente previsto dal citato art. 35 della Direttiva 2004/38/CE il divieto di abuso del diritto e d i frode, realizzabile mediante matrimoni fittizi contratti all'esclusivo fine di aggirare la normativa pubblicistica in tema d'immigrazione.
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Il provvedimento de l questore impugnato, tuttavia, non si giustifica alla luce del divieto dell'abuso del diritto o a causa del verificarsi di una frode ma esclusivamente in vi rtù dell'accertamento della cessazione sopravvenuta, dopo sei anni di matrimonio, della convivenza (i ncontestatamente preesistente) tra i coniugi, ritenuta oggetti vamente ost ati va al rinnovo del permesso di soggiorno. Non vi è alcuna valutazione relativa alla natura fittizia o reale del vincolo coniugale, passato i ndenne allo scrutinio delle due precede nti istruzioni procedirnentali riguardanti i t itoli di soggiorno pregressi. Il ricorso, in conclusione deve essere rigetta t o.
P.Q.M. La Corte, rigetta il ricorso. Cosi deciso nella camera di consiglio del 9 gennaio 2013
Depositato In Cancelleria 1
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